При лизинге судов возникает ряд специфических отношений, которые регулируются иными правовыми актами и международными конвенциями. Поэтому форма договора лизинга судов должна учитывать эту специфику и обеспечивать возможность как эксплуатации судна, так и защиту прав собственника на территории других государств. Определяющим фактором выбора правовой конструкции бербоут-чартера является понятная правовая конструкция для любого иностранного порта при возникновении требований со стороны собственника судна по его аресту.
Юрисдикция судна определяется флагом, под которым оно находится. Нормами международного права для морских судов вводится понятие открытого моря. Под открытым морем понимаются все части моря, которые расположены за пределами внутренних и территориальных вод, экономической зоны и архипелажных вод и находятся в свободном и равноправном пользовании всех государств в соответствии с нормами и принципами международного права (ст. 86 Конвенции ООН по морскому праву). Одной из основных норм режима открытого моря является подчинение всех судов и находящихся на них лиц и грузов исключительно юрисдикции государства, под флагом которого плавают эти суда.
В связи с тем, что плавание под флагом того или иного государства связано с распространением на судно юрисдикции, Конвенция об открытом море установила, что судно имеет национальность того государства, под флагом которого оно имеет право плавать. Каждое государство само устанавливает условия предоставления своей национальности судам, их регистрации и право плавания под флагом, однако при этом должно быть соблюдено основное правило: между данным государством и судном, плавающим под его флагом, должна существовать реальная связь. Это означает, что государство должно не только зарегистрировать судно, но и осуществлять эффективный контроль над его техническим состоянием, судовой администрацией и т. д.
Основным правовым документом, регламентирующим отношения сторон в мореплавании, является Кодекс торгового мореплавания, в котором отсутствует такое понятие как лизинг. Поэтому, чтобы сохранить принятую в практике юридическую конструкцию отношений по фрахтованию судна без экипажа (чем по существу и является лизинг) принято использовать форму бербоут-чартера.
Бербоут-чартер - договор фрахтования, согласно которому судовладелец передает фрахтователю судно без экипажа на условиях аренды. На время аренды фрахтователь является временным владельцем судна и несет все расходы по его эксплуатации. Расходы по страхованию, однако, как правило, несет судовладелец. По законодательству РФ в бербоут-чартере должны быть указаны наименования сторон, название судна, его класс, флаг, технические и эксплуатационные данные, количество расходуемого им топлива, район плавания, цель фрахтования, время, место передачи и возврата судна, ставка фрахта, срок действия бербоут-чартера.
Что касается договора бербоут-чартера, то он от договора оперативной аренды практически не отличается. Единственное отличие: договор бербоут-чартера более урегулирован нормами Кодекса торгового мореплавания (КТМ). Вместе с тем имеет ряд отличий от договора лизинга. Так, например, КТМ предусмотрено освобождение судовладельца от платы за время, на протяжении которого судно было непригодно к использованию. Риск случайной гибели в бербоут чартере также лежит на судовладельце. В отличие от этих норм лизинг предполагает оплату аренды независимо от пригодности эксплуатации судна и компенсацию стоимости инвестиций со стороны фрахтователя (арендатора) в случае гибели судна. Дополнительно одной из основных отличительных характеристик лизинга является наличие дополнительного поручения, а именно указания лизингополучателя или фрахтователя о специальном приобретении судна лизинговой компанией в интересах фрахтователя.
В связи с этим вышеуказанные нормы дополнительно включаются в конструкцию договора лизинга, который будет смешанным договором и называться договор фрахтования судна без экипажа (бербоут-чартера) на условиях финансовой аренды (лизинга). Договор лизинга - это общий договор для всех видов имущества, но особенности аренды водного транспорта устанавливаются иными Кодексами, в т.ч. КТМ. Поэтому надо учитывать положения КТМ.
В соответствии со ст. 7 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью правовой системы РФ". В отношении ареста морских судов, на территории России действует с 29.04.1999 года Международная Конвенция "Об унификации некоторых правил, касающихся ареста морских судов" 1952 года. В соответствии со статьей 1 Конвенции, морское требование возникает, в том числе, из договора об использовании или найма судна на условиях чартера или иным образом (п. (d)), а так же на основании ипотеки судна (п. (q)). Поэтому для реализации прав лизингодателя при взыскании имущества требуется руководствоваться нормами данной конвенции, которая также предусматривает наличие договора бербоут-чартера, а не лизинга.
Одновременно с этим, в соответствии ст. 9 Конвенции по аресту 1952 года, ничто в тексте указанной Конвенции "не должно рассматриваться как создающее право на иск, которое, независимо от положений Конвенции, не возникает согласно закону, применимому судом, рассматривающим дело". Таким образом, при разрешении вопроса о допустимости ареста морского судна, во внимание должны приниматься, в том числе, положения национального законодательства РФ. Положениями ст. 23 ФЗ "О лизинге" предусмотрено, что "на предмет лизинга не может быть обращено взыскание третьего лица по обязательствам лизингополучателя". Таким образом, на морское судно, являющееся предметом лизинга, формально, не может быть наложен, в качестве обеспечительной меры, арест по морскому требованию третьего лица (Постановлениях ФАС Волго-Вятского округа от 05.10.2005 N А38-6489-9/531-2004, в котором было разъяснено, что ч. 1 ст. 23 Закона "О лизинге" применяется независимо от оснований возникновения обязательств лизингополучателя).
